민법 통정한 허위의 의사표시(제108조)

 

[짜고친다]는 말 많이 들어 보셨죠?

 

민법 제108조는 통정한 허위의 의사표시를 규정하고 있습니다.

통정한 허위의 의사표시란 상대방과 짜고하는(통정) 진의 아닌 의사표시를 의미합니다.

즉, 표의자(의사를 표시하려는 자)가 상대방과 통정하여 가장의 외관을 만드는 것 입니다.

 

예를 들면

A는 대출을 갚지 못해  은행으로 부터 부동산 압류가 들어올 처지 입니다.

그래서 A는 압류를 피하기 위해 지인 B와 짜고 매매계약을 체결하고 등기이전까지 마치는

경우가 있겠네요.

 

물론 이런 경우 B에게 이전 완료된 등기(소유권)는 민법 제108조에 의해 무효가 당연하겠지요.

 

그러면 더 자세하게 통정한 허위의 의사표시에 대해 알아볼께요.

 

 

허위표시의 성립요건

허위의 의사표시가 성립하기 위해서는 다음의 조건이 필요합니다.

아래의 조건이 모두 만족 되어야 허위의 의사표시가 성립 됩니다.

 

- 의사와 표시가 존재

- 의사(진의)와 표시가 불일치

- 의사(진의)와 표시가 불일치함을 표의자가 알 것

- 의사(진의)와 표시의 불일치에 대한 상대방과의 통정이 있을 것

- 허위표시를 하게된 동기나 이유는 불문

 

 

법률 효과

우선 아래의 관계를 생각하면서 법률효과를 논해봅시다.

갑과 을이 통정한 허위의 의사표시를 통해 채권자로 부터 가압류를 회피하려 합니다.

 

1.채권자에 대한 관계

- 채권자는 갑과 을이 행한 통정한 허위의 의사표시의 무효를 주장할 수 있습니다.

- 채권자는 을 명의의 등기에 대해 직접 말소등기는 하지 못하고, 대신 갑이 을에 대해 행할 수 있는

  말소등기청구권을 채권자가 대위행사 할 수 있습니다.

- 허위표시에 대해 민법 제406조 요건을 충족하면 채권자취소권이 인정됩니다.

제406조(채권자취소권) ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

 

2. 허위표시의 당사자인 갑과 을의 관계

- 갑과 을 사이에서 형성된 법률행위는 무효 입니다. 그리고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있습니다.

- 따라서 갑과 을의 볍률행위는 무효이므로 갑과 을이 갖는 권리는 변동되지 않습니다.

- 통정한 허위의 의사표시는 반사회적 법률행위가 아니므로(불법행위가 아니므로) 민법 제746조[불법원인급여]가

  적용되지 않습니다.

  그렇기 때문에 갑은 을에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있습니다.

 

3. 제3자와의 관계

제3자에 해당되기 위해서는 아래의 조건을 충족해야 합니다.

- 허위표시에 의해 가짜의 외형이 형성되어야 합니다. 예)허위 가장매매

- 통정한 법률행위를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺어야 합니다. 예)가장매매로 나온 부동산을 매수

- 허위표시의 당사자 및 포괄승계인과 관계가 없는 자 여야 합니다. 예)통정한 갑/을 과 전혀 관계가 없는 병

 

그렇다면 어떠한 경우에 제3자에 해당되는지 예시를 확인해볼까요?

 

- 가장양수인으로 부터 부동산을 매수한 자 = 제3자

- 가장양수인으로 부터 가등기를 완료받은 자 = 제3자

- 가장양수인으로 부터 저당권을 설정 받은 자 = 제3자

- 가장양수인에 대한 압류채권자 = 제3자

- 가장저당권설정행위에 의해 부동산을 경락받은자 = 제3자

- 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우 파산관재인 = 제3자

- 통정한 허위표시에 의해 형성된 법률관계를 기초로 생긴 채권을 가압류한 가압류권자 = 제3자

 

- 채권의 가장양도에서 채무자 ≠ 제3자

- 가장매매에 의한 손해배상청구권의 양수인 ≠ 제3자

- 채권의 가장양수인으로 부터 추심을 위한 채권양수인 ≠ 제3자

- 저당권 가장포기 시 기존의 후순위저당권자 ≠ 제3자

- 주식이 가장 양도된 경우의 회사 ≠ 제3자

- 가장양수인의 상속인 ≠ 제3자

- 가장의 제3자를 위한 계약에서 수익자 ≠ 제3자

- 가장양수인의 일반채권자 ≠ 제3자

 

 

4. 제3자의 선의에 대한 쟁점

제3자가 법률로 보호받기 위해서는 선의이면 충분하고 무과실을 요구하지 않습니다.

또한 제3자가 선의에 해당하는지는 법률행위의 무효를 주장하는 무효주장자가 입증해야 합니다.

그리고 선의의 제3자는 적극적으로 허위표시의 무효를 주장할 수 있습니다.(통설)

 

 5. 전득자에 대한 관계

선의의 제3자로 부터 권리를 승계한 전득자는 전득자가 선의/악의를 불문하고 보호 받을 수 있습니다.

 

적용범위

- 상대방과 통정(합의)를 해야 하므로 계약 및 상대방 있는 단독행위에 대해서 민법 제108조가 적용 됩니다.

- 따라서 상대방이 없는 단독행위에는 적용되지 않습니다.

- 본인의 진의가 절대적으로 중요한 가족법상 법률행위에는 민법 제108조가 적용될 수 없습니다.

   따라서 혼인, 입양에 관한 의사표시가 허위표시라면 당사자 뿐만 아니라 제3자에 대해서도 언제나 무효 입니다.

- 한편 소송행위와 공법행위에도 민법 제108조가 적용되지 않습니다.

 

 

마무리

이번 챕터는 유난히 용어가 생소하고 어렵고, 그래서 이해하기 어려웠을 거예요.

하지만 각 경우에 대한 관계를 잘 생각해보면 이해하는데 도움이 될 겁니다.

그리고 반복해서 보다보면 어느새 이해가 되기도 하구요.

 

그리고 가장 중요한 건 스스로 해결하기 어렵다면 주위의 전문가를 꼭 찾아서

도움을 받으시길..